Bila Hukum Positif Bertentangan dengan Asas Hukum

        Adagium adalah ungkapan hukum, yang berbeda dengan asas hukum. Contoh adagium hukum: ‘ubi societas, ibi ius’.

Berkaitan dengan asas hukum, Arief Sidharta (tanpa tahun) menyatakan tiap aturan hukum itu berakar pada suatu asas hukum, yakni ‘suatu nilai yang diyakini berkaitan dengan penataan masyarakat secara tepat dan adil’. Mengutip Paul Scholten, ia mengatakan bahwa asas hukum adalah ‘pikiran-pikiran dasar yang terdapat di dalam dan di belakang sistem hukum, masing-masing dirumuskan dalam aturan-aturan perundang-undangan dan putusan-putusan hakim, yang berkenaan dengannya ketentuan-ketentuan dan putusan-putusan individual tersebut dapat dipandang sebagai penjabarannya’.

Dengan demikian, menurut Arief Sidharta, ‘asas hukum merupakan meta-kaidah yang berada di belakang kaidah, yang memuat kriteria nilai yang untuk dapat menjadi pedoman berperilaku memerlukan penjabaran atau konkretisasi ke dalam aturan-aturan hukum’.

Asas-asas hukum berfungsi, antara lain, untuk menetapkan wilayah penerapan aturan hukum pada penafsiran atau penemuan hukum, sebagai kaidah kritis terhadap aturan hukum, kaidah penilai dalam menetapkan legitimitas aturan hukum, kaidah yang mempersatukan aturan-aturan atau kaidah-kaidah hukum, menjaga/memelihara konsistensi dan koherensi aturan-aturan hukum.

Asas hukum dapat diidentifikasi dengan mengeneralisasi putusan-putusan hakim dan dengan mengabstraksi dari sejumlah aturan-aturan hukum yang terkait pada masalah kemasyarakatan yang sama. Dengan kata lain, asas hukum dapat ditemukan dari putusan hakim ataupun hukum positif pada umumnya. Semestinya tiap hukum positif memuat asas hukum, baik secara tersurat (dalam bentuk pasal) ataupun tersirat.

Dalam praktik, berbagai asas hukum dapat saja saling bertentangan. Dalam hal terjadi demikian, penggunaan asas hukum tertentu akan ditentukan oleh akal budi dan nurani manusia. Arief Sidharta mengutip D.H.M. Meuwissen, menggolongkan asas-asas hukum ke dalam klasifikasi berikut:

1. asas-asas hukum materiil:

a.          respek terhadap kepribadian manusia

b.         respek terhadap aspek-aspek kerohanian dan aspek-aspek kejasmanian dari keberadaan manusia sebagai pribadi

c.          asas kepercayaan yang menuntut sikap timbal-balik

d.          asas pertanggungjawaban

e.          asas keadilan

                asas-asas hukum formal:

a.          asas konsistensi

b.          asas kepastian

c.          asas persamaan.

Selain asas-asas hukum yang bersifat umum di atas, pada setiap bidang hukum terdapat berbagai asas hukum yang bersifat khusus. Dalam bidang hukum perdata misalnya, dikenal asas kebebasan berkontrak, atau dalam bidang hukum tata negara dikenal adanya asas pembagian atau pemisahan kekuasaan, dalam bidang hukum administrasi dikenal asas-asas umum pemerintahan yang baik, dan sebagainya.

Pada umumnya, apabila hukum positif tidak mengindahkan asas hukum, tidak ada sanksi khusus yang diberlakukan. Namun demikian, ada kalanya suatu asas hukum dijadikan pertimbangan oleh badan yudisial dalam mengadili perkara tertentu. Sebagai contoh, dalam pengujian Pasal 97 ayat (1) Undang-Undang Nomor 6 Tahun 2011 tentang Keimigrasan mengenaijangka waktu pencegahan, Mahkamah Konstitusi menggunakan asas proporsionalitas sebagai salah satu pertimbangan memutus perkara tersebut(vide Putusan Nomor 64/PUU-IX/2011, hlm. 66).

Secara khusus, dalam hal perkara pengujian Keputusan Tata Usaha Negara, asas hukum terkait, yaitu asas-asas umum pemerintahan yang baik dapat dijadikan batu uji oleh Pengadilan Tata Usaha Negara dalam mengadili perkara tersebut (vide Pasal 53 ayat (2) huruf b Undang- Undang Nomor 9 Tahun 2004 tentang Perubahan Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1986 tentang Peradilan Tata Usaha Negara).

Dalam hal suatu Keputusan Tata Usaha Negara bertentangan asas-asas umum pemerintahan yang baik, Pengadilan Tata Usaha Negara dapat memberikan sanksi berupa kewajiban mencabut dan/ atau menerbitkan keputusan tata usaha yang baru, dengan atau tidak disertai ganti rugi dan/ atau rehabilitasi (vide Pasal 97 ayat (9), (10) dan (11) UU Peradilan Tata Usaha Negara). Namun demikian, penggunaan asas-asas tersebut sebagai batu uji, lebih disebabkan karena asas-asas tersebut telah bertransformasi menjadi norma hukum/normatifisasi (diatur dalam Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1986 dan perubahannya), tidak murni sebagai asas hukum.

Walaupun pada umumnya tidak ada sanksi apabila hukum positif tidak mengindahkan asas hukum, namun jika hal itu tersebut terjadi, maka sangat mungkin hukum positif tersebut tidak atau kurang memenuhi dasar-dasar keberlakuan hukum yang baik. Dasar–dasar keberlakuan hukum yang dimaksud yaitu dasar filosofis, yuridis, maupun sosiologis (Bagir Manan: 1992).

Sebagai contoh, selama ini dalam hukum perkawinan dikenal asas bahwa anak yang lahir di luar perkawinan, hanya memiliki hubungan keperdataan dengan ibu kandung (dan keluarga ibunya). Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 46/PUU-VIII/2010 tentang pengujian Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan, mengubah asas yang mendasari Pasal 43 ayat (1) undang-undang tersebut secara fundamental. Putusan tersebut menegaskan bahwa anak yang lahir di luar perkawinan, tidak hanya mempunyai hubungan perdata dengan ibunya dan keluarga ibunya, namun juga dengan  laki-laki sebagai ayahnya yang dapat dibuktikan berdasarkan ilmu  pengetahuan dan teknologi dan/atau alat bukti lain menurut hukum mempunyai  hubungan darah, termasuk hubungan perdata dengan keluarga ayahnya (vide Putusan Nomor 46/PUU-VIII/2010, hlm. 37).

Dalam salah satu pertimbangannya, Mahkamah Konstitusi menegaskan, bahwa:

 “hubungan anak dengan seorang laki-laki sebagai bapak tidak semata-mata karena adanya ikatan perkawinan, akan tetapi dapatjuga didasarkan pada pembuktian adanya hubungan darah antara anak denganlaki-laki tersebut sebagai bapak” ( vide Putusan Nomor 46/PUU-VIII/2010, hlm. 35).

Artinya, putusan tersebut juga melegitimasi hubungan keperdataan antara anak - bapak, tanpa didasarkan adanya ikatan “perkawinan” (bukan sekedar tidak dicatatkan). Walaupun Mahkamah Konstitusi mendasarkan putusan tersebut atas dasar perlindungan hukum terhadap anak, namun sangat mungkin substansi putusan tersebut, tidak dapat diterima oleh mayoritas masyarakat pada umumnya. Hal ini disebabkan, hubungan seksual tanpa didahului perkawinan, apalagi yang berakibat pada kehamilan dan kelahiran anak, dianggap sebagai tindakan yang melanggar kesusilaan. Putusan tersebut menunjukkan adanya hukum positif yang tidak mengindahkan, atau bahkan mengubah asas hukum secara fundamental, yang jika dilihat dari segi dasar keberlakuan hukum, kurang memenuhi dasar berlaku dari aspek sosiologis (penerimaan oleh masyarakat) dan aspek filosofis (pandangan dan nilai-nilai dalam masyarakat). Hal tersebut akan sangat mempengaruhi tingkat efektifitas dan keampuhan (efficacy) putusan tersebut dalam praktik.