Substansi Hukum Positif Indonesia

1.         Sistem Hukum Tata Negara Indonesia

a.        Pengertian Hukum Tata Negara

            Hukum tata negara adalah hukum yang mengatur bentuk negara, (dan bentuk pemerintahan), mengkaji hierarki peraturan perundang-undangan dalam penyelenggaraan negara, membicarakan sistem pemerintahan, pemerintahan sentralistik maupun desentralistik, peraturan pemerintah, peraturan daerah, peraturan presiden, dan kekuasaan dengan tingkatan-tingkatannya, serta wilayah dengan kedaulatan negara dengan masyarakatnya.[2]

            Warga negara merupakan salah satu unsur yang penting bagi berdirinya suatu negara. Karena itu, dalam hukum tata negara perlu dibahas tentang asas-asas dan syarat-syarat kewarganegaraan serta perlindungan yang diberikan kepadanya, yang lazim disebut sebagai perlindungan terhadap hak-hak asasi. Dengan demikian, hukum tata negara tidak hanya mengatur wewenang dan kewajiban alat-alat negaranya saja. Menurut hukum tata negara, seorang warga negara pun mempunyai wewenang dan kewajiban serta pelindungan terhadap hak asasinya.

            Dengan pemahaman tersebut, dapat diartikan bahwa hukum tata negara adalah seluruh peraturan perundang-undangan yang bersifat legal formal maupun nonformal yang mengatur penyelenggaraan negara kaitannya dengan bentuk negara, asas-asas hukum negara, sistem pemerintahan, kekuasaan pemerintah, pembagian kekuasaan, peralihan kepemimpinan suatu negara, pemilihan umum, prinsip-prinsip demokrasi, ideologi negara, hak dan kewajiban pemerintah dan masyarakat, serta semua hal yang berkaitan dengan penyelenggaraan negara lainnya.

            Negara jika dipandang sebagai tatanan hukum, memiliki legalitas normative yang membentuk suatu kekuasaan politik tersangkut dengan semua unsur ketatanegaraan, misalnya unsur hukum positif, unsur penegak hukum, unsur warga negara, unsur wilayah, unsur kedaulatan rakyat, pergantian kepemimpinan atau pemerintahan suatu negara, dan sebagainya yang menempatkan negara sebagai kerangka acuan kehidupan manusia di dalamnya.

b.        Ruang Lingkup Hukum Tata Negara

            Negara adalah organisasi yang ada dalam suatu wilayah yang dengan kekuasaan konstitusionalnya dapat mengatur kehidupan masyarakat secara berdaulat untuk mencapai tujuan bersama. Di dalam negara terdapat batas-batas kekuasaan, peraturan hubungan antar masyarakat serta tata cara memperoleh tujuan kehidupan bersama dalam suatu negara.

            Kekuasaan negara adalah kekuasaan yang diorganisasikan oleh hukum positif, yakni kekuasaan hukum, yaitu efektivitas dari hukum positif. Pandangan ini menjelaskan bahwa kekuatan dari kekuasaan dan negara adalah perpaduan dari kekuatan sosial yang dibentuk oleh kekuatan normatif. Misalnya seorang Presiden diusung oleh organisasi partai politik, sedangkan partai politik pun dipilih oleh rakyat sehingga sama dengan rakyat memilih calon presiden. Dengan demikian, kedudukan calon presiden terpilih dan fraksi-fraksi partai politik yang menjabat legislator merupakan perwujudan kehendak rakyat sebagai pemegang hak pilih yang dilindungi oleh hukum suatu negara.

            Dari definisi negara di atas, ruang lingkup hukum tata negara adalah sebagai berikut:[3]

1.    Wilayah suatu negara,

2.    Sistem penyelenggaraan pemerintahan suatu negara,

3.    Konstitusi dan peraturan perundang-undangan suatu negara,

4.    Sistem pembagian atau pemisahan kekuasaan,

5.    Tugas dan fungsi kekuasaan mekanisme peralihan kekuasaan yang ada dalam suatu negara,

6.    Lembaga-lembaga negara beserta kekuasaan dan batasan-batasannya,

7.    Prinsip-prinsip bernegara kaitannya dengan bentuk negara,

8.    Kedudukan masyarakat dalam negara,

9.    Demokrasi dan penerapannya dalam sistem penyelenggaraan negara,

10.    Asas hukum tata negara,

11.    Sejarah ketatanegaraan Indonesia.

c.         Sumber-sumber Hukum Tata Negara

            Dalam UUD 1945 1 ayat (3) dikatakan bahwa “Negara Indonesia adalah negara hukum.”. Dengan demikian, setiap kekuasan dibentuk oleh hukum, dan hukum (rechtsstaat) tidak berdasarkan atas semata-mata kekuasaan (Machtstaat). Artinya, penyelenggaraan pemerintahan dan keberadaan lembaga-lembaga negara dengan seperangkat kekuasaan dan wewenangnya dilandasi oleh hukum dan bertanggung jawab sepenuhnya atas nama hukum.³

            Negara Indonesia adalah negara yang menganut sistem konstitusional, artinya penyelenggaraan negara diatur sedemikian rupa oleh konstitusi yang berlaku, sebagai hukum dasar dan dasar hukum yang menafikan kekuasaan yang bersifat absolut. Sistem ini memberikan ketegasan bahwa cara pengendalian pemerintahan dibatasi oleh ketentuan-ketentuan konstitusi, yang dengan sendirinya juga dibatasi oleh ketentuan-ketentuan dan hukum lain yang merupakan produk konstitusional.[4]

Sumber-sumber hukum tata negara Indonesia adalah sebagai berikut:

1.      Undang-Undang Dasar 1945

2.      Ketetapan MPR

3.      Undang-Undang/Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-Undang

4.      Peraturan Pemerintah

5.      Keputusan Presiden

6.      Peraturan Pelaksana Lainnya

7.      Convention (Konvensi Ketatanegaraan)

8.      Traktat

Bila Hukum Positif Bertentangan dengan Asas Hukum

        Adagium adalah ungkapan hukum, yang berbeda dengan asas hukum. Contoh adagium hukum: ‘ubi societas, ibi ius’.

Berkaitan dengan asas hukum, Arief Sidharta (tanpa tahun) menyatakan tiap aturan hukum itu berakar pada suatu asas hukum, yakni ‘suatu nilai yang diyakini berkaitan dengan penataan masyarakat secara tepat dan adil’. Mengutip Paul Scholten, ia mengatakan bahwa asas hukum adalah ‘pikiran-pikiran dasar yang terdapat di dalam dan di belakang sistem hukum, masing-masing dirumuskan dalam aturan-aturan perundang-undangan dan putusan-putusan hakim, yang berkenaan dengannya ketentuan-ketentuan dan putusan-putusan individual tersebut dapat dipandang sebagai penjabarannya’.

Dengan demikian, menurut Arief Sidharta, ‘asas hukum merupakan meta-kaidah yang berada di belakang kaidah, yang memuat kriteria nilai yang untuk dapat menjadi pedoman berperilaku memerlukan penjabaran atau konkretisasi ke dalam aturan-aturan hukum’.

Asas-asas hukum berfungsi, antara lain, untuk menetapkan wilayah penerapan aturan hukum pada penafsiran atau penemuan hukum, sebagai kaidah kritis terhadap aturan hukum, kaidah penilai dalam menetapkan legitimitas aturan hukum, kaidah yang mempersatukan aturan-aturan atau kaidah-kaidah hukum, menjaga/memelihara konsistensi dan koherensi aturan-aturan hukum.

Asas hukum dapat diidentifikasi dengan mengeneralisasi putusan-putusan hakim dan dengan mengabstraksi dari sejumlah aturan-aturan hukum yang terkait pada masalah kemasyarakatan yang sama. Dengan kata lain, asas hukum dapat ditemukan dari putusan hakim ataupun hukum positif pada umumnya. Semestinya tiap hukum positif memuat asas hukum, baik secara tersurat (dalam bentuk pasal) ataupun tersirat.

Dalam praktik, berbagai asas hukum dapat saja saling bertentangan. Dalam hal terjadi demikian, penggunaan asas hukum tertentu akan ditentukan oleh akal budi dan nurani manusia. Arief Sidharta mengutip D.H.M. Meuwissen, menggolongkan asas-asas hukum ke dalam klasifikasi berikut:

1. asas-asas hukum materiil:

a.          respek terhadap kepribadian manusia

b.         respek terhadap aspek-aspek kerohanian dan aspek-aspek kejasmanian dari keberadaan manusia sebagai pribadi

c.          asas kepercayaan yang menuntut sikap timbal-balik

d.          asas pertanggungjawaban

e.          asas keadilan

                asas-asas hukum formal:

a.          asas konsistensi

b.          asas kepastian

c.          asas persamaan.

Selain asas-asas hukum yang bersifat umum di atas, pada setiap bidang hukum terdapat berbagai asas hukum yang bersifat khusus. Dalam bidang hukum perdata misalnya, dikenal asas kebebasan berkontrak, atau dalam bidang hukum tata negara dikenal adanya asas pembagian atau pemisahan kekuasaan, dalam bidang hukum administrasi dikenal asas-asas umum pemerintahan yang baik, dan sebagainya.

Pada umumnya, apabila hukum positif tidak mengindahkan asas hukum, tidak ada sanksi khusus yang diberlakukan. Namun demikian, ada kalanya suatu asas hukum dijadikan pertimbangan oleh badan yudisial dalam mengadili perkara tertentu. Sebagai contoh, dalam pengujian Pasal 97 ayat (1) Undang-Undang Nomor 6 Tahun 2011 tentang Keimigrasan mengenaijangka waktu pencegahan, Mahkamah Konstitusi menggunakan asas proporsionalitas sebagai salah satu pertimbangan memutus perkara tersebut(vide Putusan Nomor 64/PUU-IX/2011, hlm. 66).

Secara khusus, dalam hal perkara pengujian Keputusan Tata Usaha Negara, asas hukum terkait, yaitu asas-asas umum pemerintahan yang baik dapat dijadikan batu uji oleh Pengadilan Tata Usaha Negara dalam mengadili perkara tersebut (vide Pasal 53 ayat (2) huruf b Undang- Undang Nomor 9 Tahun 2004 tentang Perubahan Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1986 tentang Peradilan Tata Usaha Negara).

Dalam hal suatu Keputusan Tata Usaha Negara bertentangan asas-asas umum pemerintahan yang baik, Pengadilan Tata Usaha Negara dapat memberikan sanksi berupa kewajiban mencabut dan/ atau menerbitkan keputusan tata usaha yang baru, dengan atau tidak disertai ganti rugi dan/ atau rehabilitasi (vide Pasal 97 ayat (9), (10) dan (11) UU Peradilan Tata Usaha Negara). Namun demikian, penggunaan asas-asas tersebut sebagai batu uji, lebih disebabkan karena asas-asas tersebut telah bertransformasi menjadi norma hukum/normatifisasi (diatur dalam Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1986 dan perubahannya), tidak murni sebagai asas hukum.

Walaupun pada umumnya tidak ada sanksi apabila hukum positif tidak mengindahkan asas hukum, namun jika hal itu tersebut terjadi, maka sangat mungkin hukum positif tersebut tidak atau kurang memenuhi dasar-dasar keberlakuan hukum yang baik. Dasar–dasar keberlakuan hukum yang dimaksud yaitu dasar filosofis, yuridis, maupun sosiologis (Bagir Manan: 1992).

Sebagai contoh, selama ini dalam hukum perkawinan dikenal asas bahwa anak yang lahir di luar perkawinan, hanya memiliki hubungan keperdataan dengan ibu kandung (dan keluarga ibunya). Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 46/PUU-VIII/2010 tentang pengujian Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan, mengubah asas yang mendasari Pasal 43 ayat (1) undang-undang tersebut secara fundamental. Putusan tersebut menegaskan bahwa anak yang lahir di luar perkawinan, tidak hanya mempunyai hubungan perdata dengan ibunya dan keluarga ibunya, namun juga dengan  laki-laki sebagai ayahnya yang dapat dibuktikan berdasarkan ilmu  pengetahuan dan teknologi dan/atau alat bukti lain menurut hukum mempunyai  hubungan darah, termasuk hubungan perdata dengan keluarga ayahnya (vide Putusan Nomor 46/PUU-VIII/2010, hlm. 37).

Dalam salah satu pertimbangannya, Mahkamah Konstitusi menegaskan, bahwa:

 “hubungan anak dengan seorang laki-laki sebagai bapak tidak semata-mata karena adanya ikatan perkawinan, akan tetapi dapatjuga didasarkan pada pembuktian adanya hubungan darah antara anak denganlaki-laki tersebut sebagai bapak” ( vide Putusan Nomor 46/PUU-VIII/2010, hlm. 35).

Artinya, putusan tersebut juga melegitimasi hubungan keperdataan antara anak - bapak, tanpa didasarkan adanya ikatan “perkawinan” (bukan sekedar tidak dicatatkan). Walaupun Mahkamah Konstitusi mendasarkan putusan tersebut atas dasar perlindungan hukum terhadap anak, namun sangat mungkin substansi putusan tersebut, tidak dapat diterima oleh mayoritas masyarakat pada umumnya. Hal ini disebabkan, hubungan seksual tanpa didahului perkawinan, apalagi yang berakibat pada kehamilan dan kelahiran anak, dianggap sebagai tindakan yang melanggar kesusilaan. Putusan tersebut menunjukkan adanya hukum positif yang tidak mengindahkan, atau bahkan mengubah asas hukum secara fundamental, yang jika dilihat dari segi dasar keberlakuan hukum, kurang memenuhi dasar berlaku dari aspek sosiologis (penerimaan oleh masyarakat) dan aspek filosofis (pandangan dan nilai-nilai dalam masyarakat). Hal tersebut akan sangat mempengaruhi tingkat efektifitas dan keampuhan (efficacy) putusan tersebut dalam praktik.

Konsep perbandingan hukum islam dengan hukum positif

Perbandingan Hukum sebagai metode penelitian dan sebagai ilmu pengetahuan usianya relatif masih muda, karena baru tumbuh secara pesat pada akhir abad XIX atau awal abad XX. Perbandingan adalah salah satu sumber pengetahuan yang sangat penting. Perbandingan dapat dikatakan sebagai suatu teknik, disiplin, pelaksanaan dan metode di mana nilai-nilai kehidupan manusia, hubungan dan aktivitasnya dikenal dan dievaluasi. Pentingnya perbandingan telah mendapatkan penghargaan di setiap bagian oleh siapapun dalam bidang studi dan penelitian. Nilai penting tersebut direfleksikan pada pekerjaan dan tulisan-tulisan yang dihasilkan oleh para ahli ilmu pengetahuan, ahli sejarah, ahli ekonomi, para politisi, ahli hukum dan mereka yang terkait dengan kegiatan penyelidikan dan penelitian. Apapun gagasan, ide, prinsip dan teorinya, kesemuanya dapat diformulasikan dan dapat dikatakan sebagai hasil dari metode studi perbandingan. 

Perbandingan konsep antara konsep hukum islam dengan konsep hukum positif nampaklah jelas.

Term hukum Islam merupakan terjemahan dari kata ‘al-fiqh al-islami’ yang dalam literatur Barat disebut ‘the Islamic Law’ atau dalam batas-batas yang lebih longgar “the Islamic Jurisprudence’. Yang pertama lebih cenderung kepada syariah sedangkan yang kedua kepada fiqh, namun keduanya tidak tidak dapat digunakan secara konsisten. Begitu juga term hukum Islam mengalami ambigiutas antara fiqh yaitu hukum praktis yang diambil dari dalil-dalil tafsili (rinci) dan syari’ah, yaitu peraturan yang diturunkan oleh Allah kepada manusia agar dipedomani dalam berhubungan dengan Tuhannya, dengan sesamanya, dengan lingkungannya dan dengan kehidupannya. Akan tetapi term hukum islam ini ketika ditelusuri dalam rumusan para ulama ushul fiqh mempunyai pengertian yang berbeda dari kedua term tersebut diatas. Hukum Islam dalam diskursus ushul fiqh lebih sebagai al hukm asy-syar’I yang diartikan sebagai khitab Allah (titah/sapan Allah ), yang berkaitan dengan perbuatan mukallaf baik berupa taklif,tahyir (pilihan) maupun penetapan. Dalam diskursus ushul fiqh, sumber hukum Islam dapt berupa dalil nash ( tekstual ) dan dalil ghairu nash (paratekstual). Dalil nash yaitu Al-Qur’an dan Sunnah, sedangkan dalil ghairu nash yaitu diantaranya qiyas,ijma’, istihsan, istislah, istishab, ‘urf, pendapat para sahabat dan syari’at umat terdahulu.

Konsep hukum Islam ini mempunyai beberapa perbedaan dengan konsep hukum positif, namun dalam hakikatnya ( hakikat hukum ) mengalami persamaan-persamaan. Begitu juga mengenai sumber hukum terdapat perbedaan antara sumber hukum Islam dan sumber hukum positif. Karena itu, tulisan ini akan membahas tentang konsep dan sumber hukum Islam dengan menggunakan analisis perbandingan dengan hukum positif.

2.1. Hakikat Hukum

Dalam ilmu hukum terdapat beberapa pengertian mengenai hukum yang berbeda-beda. Diantaranya menurut E.Utrecht,seorang sarjana hukum bangsa Indonesia yang berpendapat bahwa hukum adalah himpunan petunjuk-petunjuk hidup tata tertib suatu masyarakat dan seharusnya ditaati oleh anggota masyarakat yang bersangkutan”. Sedangkan menurut J.C.T Simorangkir dan Woerjono Sastropranoto hukum adalah peraturan-peraturan yang bersifat memaksa, yang menentukan tingkah laku manusia dalam lingkungan masyarakat yang dibuat oleh badan-badan resmi yang berwajib, pelanggaran terhadap peraturan-peraturan tersebut berakibat diambilnya tindakan yaitu hukuman tertentu ( sanksi ) ,serta masih banyak definisi hukum yang berbeda-beda. Dari definisi yang berbeda-beda itu,dapat dirumuskan bahwa hukum mengandung unsur-unsur : 1) Peraturan mengenai tingkah laku manusia dalam pergaulan masyarakat, 2) Peraturan itu dibuat oleh badan yang berwajib, 3) Peraturan itu bersifat memaksa 4) Ada Sanksi yang tegas terhadap pelanggarnya.

Pengertian hukum yang dibahas dalam ilmu hukum tersebut hanyalah merupakan pengertian hukum secara lahiriah ( das ding furmich ), karena ilmu hukum melihat hukum sebagaimana adanya. Adapun hakikat hukum merupakan suatu yang tidak terpapar dalam ilmu hukum, melainkan terdapat dalam pembahasan filsafat hukum. Kedua disiplin tersebut sama-sama menjawab pertanyaan tentang apakah hukum itu? Namun jawaban yang diberikan oleh ilmu hukum dan filsafat hukum berbeda. Ilmu hukum menjawab pertanyaan tersebut dengan melihat kepada hukum positif. Sedangkan filsafat hukum mengkaji hukum secara mendalam, komperhensif dan radikal, menjawab pertanyaan tersebut dengan melihat kepada hakikat hukum ( das ding unsich ).

Karena itu untuk mengetahui tentang hakikat hukum perlu membahas hukum secara filosofis.

Dari segi hakikatnya, hukum dapat dilihat sebagai :

1.Perintah dan Penilaian

Hukum merupakan norma yang mengajak masyarakat untuk mencapai cita-cita serta keadaan tertentu, tetapi tanpa mengabaikan dunia kenyataan,maka hukum dapat digolongkan kepada norma kultur . Norma adalah sarana yang dipakai oleh masyarakatnya untuk menertibkan, menuntun dan mengarahkan tingkah laku anggota masyarakat dalam hubungannnya satu sama lain. Untuk bisa menjalankan fungsi tersebut, norma harus mempunyai kekuatan yang bersifat memaksa. Dengan demikian hukum juga mempunyai caranya sendiri untuk menerapkan ciri khas dari norma tersebut ( yaitu sifat memaksa ).

Norma hukum bertujuan untuk mengarahkan tingkah laku anggota masyarakat, sesuai dengan keinginan dan kehendak masyarakat itu. Kehendak masyarakat untuk mengarahkan tingkah laku anggotanya itu dilakukan dengan membuat suatu pilihan antara tingkah laku yang disetujui dan yang ditolak, maka norma hukum merupakan persyaratan dari penilaian-penilaian.

Oleh karena itu norma hukum bukan hanya merupakan perintah melainkan mempunyai nalar-nalar tertentu, yaitu penilaian yang dilakukan oleh masyarakat terhadap tingkah laku dan perbuatan-perbuatan orang dalam masyarakat. Adapun penilaian tersebut tidaklah berdiri sendiri melainkan merupakan bagian dari ide yang lebih besar yaitu masyarakat bagaimana yang diinginkan. Hal ini sesuai sesuai dengan pendapat bahwa hukum merupakan alat untuk mengatur masyarakat ( law is tool of social engineering ). Dari paparan tersebut dapat dinyatakan bahwa norma hukum dalam dirinya mengandung dua hal yaitu patokan penilaian ( dimana hukum menilai kehidupan masyarakat dengan menyatakan apa yang dianggap baik dan tidak baik ) dan patokan tingkah laku ( petunjuk tentang perbuatan mana yang harus dikerjakan dan yang harus ditinggalkan ).

2. Hubungan

Terdapat beberapa pandangan tentang hukum diantaranya :

a.Hukum adalah hubungan diantara suatu persona dan suatu hal ( benda, urusan ) yang menyebabkan hal itu berada dalam suatu hubungan tertentu dengan persona, seperti menjadi miliknya.

b.Hukum adalah undang-undang atau suatu perundang-undangan.

c.Hukum adalah suatu ilmu yang memberikan pengetahuan tentang hukum, pengetahuan tentang undang-undang ,dan pengetahuan tentang hubungan tersebut diatas.

Dari beberapa pemahaman tentang hukum tersebut, Lili Rasjidi lebih cenderung bahwa arti utama dari hukum adalah hubungan. Menurutnya undang-undang disebut hukum karena undang-undang menjadi penyebab dan norma dari hubungan-hubungan tersebut di atas. Sedangkan arti ilmu adalah arti turunan dari hukum, yaitu ilmu yang subjeknya adalah hukum atau undang-undang.

Hukum mengatur perbuatan jika perbuatan tersebut merupakan perbuatan terhadap orang lain, dan jika kita mempunyai hak berarti kita mempunyai hak terhadap orang lain atau suatu persona. Karena itu dapat dikatakan bahwa objek dari hak adalah perbuatan orang lain.

Dari paparan diatas dapat ditetapkan bahwa hukum adalah suatu hubungan diantara seseorang dengan suatu perbuatan ( sesuatu atau tidak melakukan sesuatu ) dari seseorang yang lain, yang membuat orang ini menghubungkan dirinya dengan perbuatan ini ( tidak melakukan ini ) sebagai dengan kepunyaannya sebagai sesuatu yang menjadi miliknya.

2.2. Konsep Hukum Islam ( al hukm asy syar’i )

Dalam diskursus hukum islam, term hukum berasal dari bahasa arab ‘al-hukm” ( tanpa u antara huruf k dan m ) yang berarti norma atau kaidah yakni ukuran, tolak ukur, patokan,pedoman yang dipergunakan untuk menilai tingkah laku atau perbuatan manusia dan benda . Hukum juga merupakan kategori dan penilaian tingkah laku. Hukum sebagai titah Allah berakibat pada pengkategorian terhadap perbuatan. Misalnya titah Allah untuk menepati janji, berakibat pada tuntutam perbuatan menepati janji yang berarti perbuatan menepati janji termasuk tuntutan atau wajib. Maka sering terjadi penyebutan hukum sebagai wajib, haram dan sebagainya.

Dari pengertian hukum syar’i ( secara umum ) diatas, dapat diketahui bahwa hukum secara syar’i terdiri dari hukum taklifi,tahyiri,dan hukum wad’li. Hukum taklifi yaitu hukum yang menjelaskan tentang perintah,larangan dan pilihan untuk menjalankan sesuatu dan meninggalkannya. Adapun hukum wadl’i yaitu berupa sebab yang mewajibkan, syarat yang mesti dipenuhi dan man’i. Sebab adalah sesuatu yang lahir dan jelas batasan-batasannya, yang oleh Allah ( syar’i ) dijadikan sebagai tanda bagi wujudnya hukum.

Dalam sistem hukum islam ada lima hukm atau kaidah yang dipergunakan sebagai patokan mengukur perbuatan manusia baik dibidang ibadah maupun dilapangan muamalah. Kelima jenis kaidah tersebut, disebut al-ahkam al-khamsah atau penggolongan hukum lima ( Sayuti Thalib,1986:16 ) yaitu :

1. Ja’iz atau Mubah

2. Sunnat

3. Makruh

4. Wajib,dan

5. Haram

Penggolongan hukum yang lima atau yang disebut juga kategori hukum atau lima jenis ini, didalam kepustakaan Islam disebut juga hukum taklifi. Hukum taklifi yaitu hukum yang menjelaskan tentang perintah, larangan dan pilihan untuk menjalankan sesuatu atau meninggalkannya. Sedangkan bentuk perintah dan larangan itu ada yang pasti dan ada yang tidak pasti. Jika bentuk perintah itu pasti maka disebut wajib ( yaitu suatu perintah yang harus dilakukan dan jika orang meninggalkannya berdosa ) dan jika tidak pasti maka disebut mandb atau sunnah ( yaitu suatu perintah yang dianjurkan oleh syar’I, jika dikerjakan mendapat pahala dan jika ditinggalkan tidak berdosa ). Demikian pula jika larangan berbentuk pasti maka disebut makruh. Adapun tahyir ( pilihan ) adalah hukum mubah. Mubah ini adalah suatu hukum yang memberikan kebebasan kepada orang mukallaf untuk memilih antara mengerjakan suatu perbuatan atau meninggalkannya.

Dari uraian diatas nampak perbedaan konsep penilaian menurut Hukum Romawi yang melandasi hukum barat pada umumnya,dengan konsep hukum islam. Hukum Islam mempunyai penilaian sunnah dan makruh. Sunnah sebagai pengaman wajib,sedangkan makruh sebagai pengaman haram. Kalau seseorang sudah membiasakan diri melakukan sunnah, maka ia tidak akan pernah meninggalkan kewajibannya, sebaliknya kalau ia sudah biasa meninggalkan makruh, maka ia tidak akan pernah melakukan yang haram.

Perhatikan bagaimana Islam menganjurkan supaya jangan berduaan antara yang berlainan jenis pria dan wanita tanpa mahram ( Khalwat ). Hal itu dilarang dalam rangka menjauhi perbuatan Zina. Perhatikan pula Islam ( Qur’an ) menggunakan kata-kata jangan melakukan zina.

Dari perbedaan konsep itu, menimbulkan produk hukum yang berbeda. Umpamanya tentang pengertian dan sanksi hukum zina. Hukum barat/positif memandang hubungan seks diluar nikah yang dilakukan oleh mereka yang sama-sama tidak terikat perkawinan dengan orang lain bukan merupakan zina, jadi bukan delik, tidak dapat dihukum selama tanpa paksaan dan tidak mengganggu ketertiban umum. Menurut hukum Barat ( termasuk yang dianut KUHP dan BW ) yang dikatakan zina adalah hubungan seksual diluar nikah yang dilakukakn oleh mereka ( atau salah satu dari mereka ) yang sedang terikat perkawinan dengan orang lain. Perbuatan zina tersebut termasuk delik aduan ( klachtendelik ), artinya tidak secara otomatis bisa dituntut, apabilla ada pengaduan dari pihak yang merasa dirugikan, yaitu suami atau istrinya.

Konsep Islam berbeda dengan konsep hukum Barat. Islam memandang bahwa setiap hubungan seks di luar nikah secara mutlak adalah terlarang. Hubungan seks di luar nikah, apakah dilakukan oleh mereka yangs sedang terikat perkawinan dengan orang lain atau tidak, apakah dilakukan secara sukarela atau tidak, perbuatan tersebut secara mutlak merupakan tindak pidana ( zarimah hudud ) yang diancam hukuman.

2.3. Sumber Hukum Syar’i

Sumber hukum biasanya disebut dengan dalil. Secara bahasa dalil yaitu menunjukan kepada sesuatu yang baik yang konkret maupun abstrak. Dalil secara istilah adalah sesuatu yang didalamnnua dicari petunjuk dengan penglihatan yang benar tentang hukum syar’i amali ( praktis ) baik secara qath’i maupun dhanni. Dalil yang disepakati oleh jumhur ulama yaitu Al-Qu’ran, Sunnah, Ijma dan Qiyas . Disamping itu terdapat beberapa dalil yang masih menjadi ikhtilaf bagi umat islam yaitu istihsan , maslahah mursalah , istishab , syaddu ad-dari’ah , urf , pendapat sahabat, dan syari’at umat terdahulu.

Sumber hukum ( dalil – dalil ) tersebut dapat dikelompokkan menjadi dua, yaitu dalil nash ( tesktual ) dan ghairu nash ( paratekstual ). Dalil nash ( tekstual ) yaitu Al-Qur’an dan As – sunnah, sedangkan dalil-dalil yang lainnya termasuk dalil ghairu nash ( paratekstual ). Dalil nash ( tesktual ) adalah teks yang merupakan sumber hukum atau tempat dimana hukum ditemukan. Sedangkan dalil-dalil ghairu nash ( paratekstual ) tidak berupa teks. Dalil – dalil ghairu nash ( paratekstual ) seperti qiyas, istihsan, istishlah dan sebagainya, nampak lebih merupakan metode penetapan hukum atau pengambilan hukum dari sumber tekstual., disamping metode kebahasaan yaitu metode ta’lili. Hal ini telah diperbedatkan sejak masa formasi hukum awal. Oleh karena itu, terdapat pembedaan pengertian antara – misalnya- qiyas sebagai sumber hukum dan qiyas sebagai metode penemuan hukum. Qiyas dalam pengertian al-istiwa’ ( dalam bentuk kerja atau masdarnya ) yang berarti menyamakan, merupakan metode penemuan hukum. Sedangkan qiyas dalam pengertian at-taswiyah ( dalam bentuk kata benda ) yang berarti persamaan, merupakan sumber hukum. Begitu juga istishlah merupakan metode penemuan hukum sedangkan mashlahah merupakan sumber hukum

2.4.Perbandingan Konsep Hukum Islam dan Hukum Positif

Dari uraian tentang konsep hukum dan hukum Islam di atas akan dipaparkan beberapa fokus perbandingan yakni sebagai berikut :

2.4.a. Unsur – unsur Hukum

Unsur – unsur dalam hukum positif berbeda dengan unsur-unsur hukum Islam, di antaranya adalah:

1. Pembuat Hukum

Dalam hukum Islam pembuat hukum ( al-hakim ) atau Syar’i yaitu Tuhan Allah sendiri, maka hukum merupakan titah Allah. Sedangkan hukum positif dibuat oleh badan yang berwajib sebagai representasi masyarakat dimana hukum itu berlaku. Dalam perspektif sejarah hukum Barat, di abad pertengahan berkembang hukum agama seperti hukum Islam dan hukum Kristen. Pada masa ini yang berlaku adalah hukum Tuhan ( kedaulatan Tuhan ). Hukum agama ini yang bersumber dari wahyu. Dalam perkembangan zaman selanjutnya muncul pandangan bahwa hukum dari Raja atau kedaulatan negara, kemudian masa Renaissance bahwa hukum adalah kedaulatan rakyat, sampai abad XIX muncul pandangan positivisme yuridis bahwa hukum sama dengan undang-undang . Adapun konsep hukum positif yang dianut Indonesia merupakan adopsi dari konsep hukum Barat Modern yang telah mengalami perubahan dari masa ke masa tersebut.

2. Subjek Hukum

Subjek hukum ( mahkum ‘alaih ) dalam hukum Islam adalah mukallaf yaitu orang yang telah memenuhi syarat-syarat kecakapan untuk bertindak hukum ( ahliyah al-ada’ ). Dalam hal ini terdapat persamaan dengan konsep subjek hukum dalam hukum positif dengan adanya pengecualian atau perihal cacat hukum yaitu karena paksaan ( dwang, dures ), kekhilafan ( bedrog, fraud ), dan penipuan ( dwaling, mistake ).

Dalam hukum positif, terdapat subjek hukum selain orang ( persoon ) yaitu badan hukum ( rechpersoon ). Hukum Islam juga mengenal adanya badan hukum sebagai subjek hukum, seperti adanya baitul mal.

3. Wilayah Hukum ( objek yang diatur oleh hukum )

Hukum positif merupakan peraturan yang mengatur tingkah laku manusia dalam pergaulan masyarakatnya. Sedangkan hukum Islam mengatur perbuatan-perbuatan mukallaf ( sebagai subjek hukum ).

Hukum Islam mengatur semua perbuatan mukallaf baik dalam hubungnannya dengan Tuhan ( Allah ), manusia dan lingkungan sekitarnya atau semua makhluk Tuhan, sedangkan hukum positif hanya mengatur tingkah laku manusia dalam pergaulannya di masyarakat. Bahkan dalam diskursus ilmu hukumn dan teori hukum terdapat pembedaan norma agama, kesusilaan, sopan santu dan norma hukum. Adapun dalam hukum Islam tidak terdapat pemisahan, karena hukum Islam mengatur kehidupan manusia dalam segala aspeknya, bahkan hukum Islam tidak memisahkan antara masalah hukum dan moralitas.

4. Daya Paksa

Peraturan hukum positif berisi perintah dan larangan yang bersifat mengikat dan memaksa, sehingga sanksi terhadap pelanggarannya dinyatakan dengan tegas. Sedangkan hukum Islam tidak hanya berisi perintah dan larangan, melainkan berisi taklif, takhyir ( pilihan ) dan penetapan. Adapun sanksi tidak dinyatakan dengan tegas, bahkan dalam beberapa hal hanya diberikan sanksi eskatologis.

2.4.b.Hakikat Hukum

Hukum sebagai perintah. Dalam hal ini hukum Islam dan hukum positif berbeda yaitu bahwa hukum Islam merupakan titah Allah yang berisi taklif, tahyir ( pilihan ) dan penetapan. Sedangkan hakikat hukum positif adalahg suatu perintah dengan disertai sanksi. Hukum sebagai penilaian. Dalam hal ini terdapat persamaan antara hukum Islam dan hukum positif, bahwa hukum merupakan penilaian. Dalam hukum terdapat kategori perbuatan manusia menjadi wajib ( harus dikerjakan ), haram ( harus ditinggalkan ) dan sebagainya, yang berarti terdapat penilaian perbuatan baik dan buruk menurut hukum.

Hukum sebagai hubungan. Hakikat hukum sebagai hubungan ini merupakan hasil telaah terhadap apa yang diatur dalam hukum atau dalam diskursus hukum disebut hukum subjektif. Dalam hukum Islam terdapat hukum wadl’I yang berupa sebab, syarat dan man’i yang juga menunjukkan kepada makna hubungan. Misalnya Sebab adalah sesuatu yang lahir dan jelas batasan-batasannya, yang oleh Allah ( syar’i ) dijadikan sebagai tanda bagi wujudnya hukum , yang berarti Sebab merupakan penyebab lahirnya hukum. Oleh karena itu hukum wadl’i dalam konsep hukum Islam mempunyai persamaan dengan hakikat hukum sebagai hubungan dalam konsep hukum positif.

2.4.c. Sumber Hukum

Sumber hukum positif dibagi menjadi sumber hukum material dan formal. Sumber hukum material merupakan materi-materi hukum berupa perilaku dan realitas yang ada di masyarakat, termasuk hukum adat. Sedangkan sumber hukum formil adalah undang-undang, kebiasaan, Yurisprudensi, traktat dan doktrin.

Hukum islam juga mempunyai sumber hukum material, namun perbedaan dengan hukum positif. Yaitu bahwa sumber hukum Islam berasal dari wahyu,sedangkan hukum positif bersumber kepada perilaku dan realitas dalam masyarakat. Adapun Urf sebagai kebiasaan yang dapat disebut juga perilaku masyarakat, masih harus dipilah menjadi ‘urf shahih ( yang sesuai dengan nash atau sumber hukum tekstual ) dan ‘urf bathil ( yang tidak sesuai dengan nash ), sehingga yang dapat dijadikan sumber hukum hanyalah ‘urf shahih.

3.1. Kesimpulan

Dari paparan di atas dapat diambil beberapa pemahaman. Pertama, hukum pada hakikatnya adalah perintah dan penilaian yaitu penilaian terhadap suatu perbuatan yang baik atau tidak baik ( menurut hukum ), serta hubungan yaitu hubungan diantara seseorang dengan suatu perbuatan ( sesuatu atau tidak melakukan sesuatu ) dari seseorang yang lain, yang membuat orang ini menghubungkan dirinya dengan perbuatan ini ( tidak melakukan ini ) sebagai dengan kepunyaannya, sebagai dengan sesuatu yang menjadi miliknya atau dengan kata lain suatu hubungan yang mempunyai akibat hukum. Sementara hukum Islam merupakan sapaan Allah tentang perbuatan mukallaf baik berupa taklif, takhyir ( opsi ) maupun wadl’i. Hukum Islam menurut Ushuliiyin adalah kategori aksi ( aksi Tuhan dalam menetapkan hukum ), namun menurut Fuqaha hukum merupakan kategorin penderita yaitu efek atau akibat dari titah Allah. Hukum juga sebagai kategorisasi dan penilaian hukum.

Kedua, hukum Islam bersumber kepada Al-Quran dan Sunnah sebagai sumber hukum tekstual ( nash ) serta sumber hukum paratekstual ( ghairu nash ) yaitu Ijma, Qiyas, Istihsan, Maslahah mursalah, Istishab, Syaddi ad-dariah, ‘Urf, Pendapat Sahabat, dan Syariat umat terdahulu.

Ketiga, pada hakikatnya hukum Islam dan hukum positif mempunyai beberapa persamaan yaitu bahwa hukum sebagai hubungan dan penilaian atau pengkategorian perbuatan manusia ke dalam baik/tidak baik, dianjurkan/dilarang, serta perintah, walaupun dalam konsep hukum Islam terdapat hukum takhyiri ( opsi ).

Keempat,perbedaan dalam hal sumber yang signifikan antara hukum Islam dan hukum positif yaitu bahwa hukum Islam bersumber kepada wahyu Tuhan sedangkan hukum positif bersumber pada realitas kehidupan masyarakat.